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Régler les congés par 10% dès le début du contrat, c’est illégal… Mais pourquoi ?

payer les congés par 10% dès le début du contrat est illégal !

Payer les congés par 10% dès le début du contrat est illégal !

Vous avez peut être déjà entendu une assistante maternelle vous affirmer que c’est comme cela qu’il faut faire, ou un RAM. Ou peut être est-ce ce que votre assmat actuelle exige : régler les indemnités de congés par 10% dès le début du contrat, dès le 1er mois de travail, en ajoutant 1/10e au salaire mensualisé. Et pourtant, c’est illégal !

OK, vous voulez bien le comprendre, mais votre assmat, elle, refuse d’en démordre. Alors pourquoi est-ce illégal ? Peut être que si vous lui expliquez que ça lui est défavorable, elle comprendra. Voici quelques arguments pour la convaincre !

Que veut dire régler les congés par 10% dès le début du contrat ?

Cela consiste à ajouter dès le 1er mois de d’accueil 10% au salaire mensualisé de l’assistante maternelle, au titre des congés payés.

Il ne faut pas confondre avec :

  • le paiement des congés par douzième (1/12e) en année incomplète, qui est tout à fait légal : il ne s’ajoute au salaire qu’à compter du mois de Juin suivant l’embauche
  • le calcul de l’indemnité de congés payés par dixième (10%) qui intervient en Juin de chaque année et doit toujours être comparé avec le paiement des congés par maintien de salaire

Stéphanie est la maman d’un petit Milo, de 3 mois. Elle reprend prochainement son travail de professeur des écoles, et a donc rencontré début Juin plusieurs assmats susceptibles d’accueillir son enfant. Elle a finalement choisi Catherine, une maman elle aussi, de deux enfants de 9 et 12 ans, assistante maternelle depuis plus de 20 ans.

Lorsque Stéphanie signe le contrat de son assistante maternelle, Catherine lui explique comment cela se passe pour le salaire : Milo n’est gardé que les 36 semaines scolaires puisque sa maman le garde le reste du temps. Comme l’école de Stéphanie n’est pas très proche du domicile de Catherine, il est accueilli chez son assmat 9 h par jour tous les jours, sauf le mercredi ou Stéphanie le récupère à 12 h. Cela fait donc des semaines de 40 h. Catherine explique donc que la mensualisation se calcule comme suit : 36 semaines d’accueil x 40 h / 12 = 120 h mensuelles, à 3 € de l’heure, soit 360 € de salaire mensuel.

Et pour les congés, s’interroge Stéphanie ? Pour les congés lui dit Catherine, c’est facile : vous ajoutez 10% au salaire. Vous me versez donc 396 € tous les mois, plus le salaire des heures complémentaires. Et si je suis malade, vous me versez 360 € moins les heures non travaillées, plus les 36 € de congés. Ce que fait Stéphanie pendant 3 ans, jusqu’à ce que son petit Milo soit en âge de l’accompagner à l’école maternelle 🙂

Et pourtant, Catherine a tort : il est absolument ILLEGAL de régler les congés par 10% dès le début du contrat.

Pourquoi ? C’est ce que nous allons voir

Raison n°1 : régler les congés par 10% dès le début du contrat est très défavorable à l’assistante maternelle

Et oui, c’est la raison principale pour laquelle c’est interdit légalement : en année incomplète comme en année complète, régler les congés par 10% dès le début du contrat est défavorable financièrement à l’assistante maternelle

En effet, c’est défavorable financièrement à l’assistante maternelle :

  • en année incomplète, du fait de la comparaison avec le maintien de salaire, plus favorable à l’assmat le plus souvent, qui n’est pas faite
  • en année complète, du fait que dès la 2e année, cette indemnité ne prend pas en compte les 10% versés l’année précédente
  • dans les deux cas, du fait que cette indemnité ne prend pas en compte les congés de fractionnement ou les congés Enfants à charge

En année incomplète, régler les congés par 10% dès le début du contrat empêche de comparer avec le maintien de salaire, pourtant plus favorable à l’assmat

En année incomplète, comme en année complète d’ailleurs, la loi impose de calculer l’indemnité de congés payés selon deux méthodes : le maintien de salaire et le dixième, et de verser la plus favorable à l’assistante maternelle.

Or le plus souvent le maintien de salaire est financièrement favorable à l’assistante maternelle : c’est donc ce montant qui devrait être versé, et non les 10%

Reprenons le cas de Catherine et Stéphanie : Catherine a commencé son travail mi-Juin. Au 1er Juin suivant, elle a donc travaillé 34 semaines. Elle a donc acquis : 34/4 x 2,5 = 21,25 jours de congés, arrondis à 22. Soit un montant dû par maintien de salaire de 22 / 6 x 40 h x 3 € = 440 € alors que dans le même temps elle a perçu 11,5 mois x 36 € = 414 €. Elle aurait donc dû percevoir 26 € de plus.
La 2e année de contrat, l’écart se creuse encore : Catherine a travaillé 36 semaines et été en congés payés 4 semaines, soit 40 / 4 x 2,5 = 25 jours de congés acquis au 1er Juin. Ce qui représente un montant par maintien de salaire de 500 € alors qu’elle a perçu 432 € (68 € d’écart). Enfin la dernière année de contrat, l’écart est de 88 €. Sur les 3 ans de contrat, Catherine a donc « perdu » 182 € soit 1/2 mois de salaire !

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En année complète aussi, régler les congés par 10% peut être défavorable à l’assmat

En année complète, en effet il faut calculer l’indemnité de congés payés en comparant 10% des salaires de l’année précédente et le maintien de salaire, et verser le plus favorable.

Or dans les deux cas, payer les congés par 10% dès le début du contrat peut s’avérer défavorable à l’assmat : 

  • si le maintien de salaire est plus favorable que les 10% des salaires de l’année précédente, l’assistante maternelle a perçu moins que ce qu’elle aurait dû
  • si les 10% des salaires de l’année de référence sont plus favorables, c’est le plus souvent qu’il y a eu des heures complémentaires ou supplémentaires, qui n’ont la plupart du temps PAS été prises en compte dans les 10% versés dés le début du contrat !

Prenons le cas de Juliette qui emploie une assistante maternelle en année complète, 40 h par semaine, pour 3 € de l’heure, soit un salaire mensuel de 520 €. Juliette verse 10% de plus soit 52 € au titre des congés : 572 € mensuels. L’assmat de Juliette a débuté en Septembre, et a donc pris une semaine de congé sans solde à Noël, la 1ère année. En Juin de la 1e année, Juliette aurait dû comparer le maintien de salaire et le dixième, et maintenir son salaire si c’était plus favorable. En effet, en Juin l’assmat avait acquis : 38 semaines de travail / 4 x 2,5 = 23,5 jours arrondis à 24, soit 4 semaines de congés. Par maintien de salaire, cela représente un montant de 4 x 40 h x 3 € = 480 €. Or Juliette lui a versé pendant les 9 mois de Septembre à Juin : 9 x 52 € = 468 €. L’assmat aurait dû percevoir 12 € de plus…

L’année suivante, l’assmat de Juliette a fait beaucoup d’heures complémentaires et a donc perçu un salaire de 7300 €, de Juin à Mai. En Juin, Juliette aurait donc dû comparer le maintien de salaire (600 € pour 5 semaines) et le dixième (730 €), et verser le différentiel de 130 € mais elle ne l’a pas fait… Elle a versé à la place les 52 € prévus au contrat, donc 624 €. L’assmat aurait dû percevoir 106 € de plus

Les congés par 10% dès le début du contrat ne prennent pas en compte les congés Enfants à charge ou de fractionnement de la nounou

Autre problème : en ajoutant 10% au salaire mensualisé dès le début du contrat, on prend en compte les congés « classiques » mais ni les congés Enfants à charge, ni les congés de fractionnement.

Catherine a deux enfants. Elle aurait donc dû bénéficier tous les ans de 4 jours de congés supplémentaires rémunérés : les congés Enfants à charge.

Par exemple, en Juin de la 1ere année, elle avait acquis non pas 22 jours, mais bien 26 jours. Le montant dû pour les congés la 1ere année, par maintien de salaire, n’était donc pas de 440 € mais bien de 26 jours / 6 x 40 h x 3 € = 520 € ! Soit 106 €. De même les 2e et 3e année de contrat, l’écart non perçu est de 148 € et 168 €. Soit au total sur 3 ans, 422 € qui auraient dû être versés à Catherine et ne l’ont pas été… Plus d’un mois de salaire !

De la même façon, les congés de fractionnement parfois dus aux assistantes maternelles ne sont pas payés avec ce système des congés réglés par 10% dès le début du contrat

Qui dit moins-versé à l’assistante maternelle dit protection sociale plus faible

La protection sociale de l’assistante maternelle est proportionnelle à sa rémunération : indemnités journalières en cas de maladie de l’assistante maternelle ou de maternité (de la CPAM comme de l’IRCEM), indemnités chômage de Pôle emploi, et même retraite sont calculées en fonction du salaire versé par les parents, et déclaré à Pajemploi.

Si ce salaire est moins important que ce qu’il devrait être, cela pénalise doublement l’assistante maternelle : non seulement elle perçoit moins que ce qu’elle devrait, mais en plus sa protection sociale est moins importante.

Catherine en fin de contrat a perçu 3% d’indemnités chômage en moins, du fait des 168 € d’indemnités de congés qui auraient dû être versés lors de cette 3e année mais ne l’ont pas été… Soit 10 € par mois, 120 € sur une année. De quoi gâter ses enfants pour Noël.

Raison n°2 : régler les congés par 10% dès le début du contrat est aussi défavorable aux parents

En tant que parents, il faut également éviter à tout prix ce système, qui peut aussi s’avérer défavorable financièrement dans certains cas (plus rares) pour les parents.

Or même s’il n’est pas illégal en tant qu’employeur d’utiliser un système défavorable financièrement, ce n’est pas malin bien sûr 🙂 Mais surtout, en faisant cela, vous obligez involontairement la CAF à verser des charges sociales, et  Pôle emploi des indemnités chômage sur des montants qui n’étaient pas dûs ! Sans parler des organismes de santé, de retraite, de prévoyance : la CPAM, de l’IRCEM, etc

En année complète, payer les congés par 10% dès le début du contrat impose parfois de verser des indemnités de congés plus élevées à l’assmat que ce qu’elle aurait dû percevoir

Lila est employée par des parents en année complète, 40 h par semaine, à 3 € de l’heure. Elle perçoit donc tous les mois 520 € de salaire, plus 52 € au titre des congés payés. Elle a débuté son contrat au 1er Juin et a donc pris 5 semaines de congés sans solde. En juin suivant, si les parents avaient calculé les indemnités de congés payés selon la méthode légale, ils auraient trouvé :

  • au dixième 47 semaines travaillées de Juin à Juin x 40 h x 3 € x 10% = 564 €,
  • par maintien de salaire 5 semaines de congés acquis x 40 h x 3 € = 600 €

Pourtant les parents lui ont versé 12 mois x 52 € = 624 €. Lila a donc perçu 24 € de trop

Vous avez déjà mal à la tête rien que de penser à tous ces calculs à faire ?
Sans compter qu’il faut aussi calculer le salaire mensualisé, les indemnités d’entretien, le nombre de congés acquis et pris, etc.?

La bonne nouvelle, c’est que nous avons une trousse à outils qui fait tout ça pour vous. En quelques minutes. Si Si !

De même, il arrive souvent qu’en cas de maladie, les assmats perçoivent un salaire revu à la baisse mais l’indemnité de congés habituelle. L’assistante maternelle perçoit alors une indemnité de congés plus élevée que ce à quoi elle a droit.

Catherine, avec un autre employeur, lui aussi enseignant, a été absente une année plus de 6 semaines cumulées dans l’année. Son droit à congés n’était alors plus que de 19 jours. Elle aurait donc dû percevoir 19/6 x 40 h x 3 € = 380 € alors qu’elle a perçu 36 € x 12 mois = 414 €

En fin de contrat, payer les congés par 10% fait courir le risque d’un gros différentiel à payer

tous les moisSouvent les parents ou les nounous se rendent compte au moment du solde de tout compte de l’assistante maternelle qu’il n’était pas correct de payer les congés de cette façon… Ils conviennent donc de régulariser la situation, ce qui engendre de gros montants à payer, en plus des indemnités de licenciement, de la régularisation en année incomplète, etc.

Il n’est du coup pas rare que les parents se retrouvent à payer 2 ou 3 mois de salaire d’un coup lors du solde de tout compte.

Et l’assmat en pâtit fortement, car du fait de ce gros montant versé le dernier jour de son contrat, le différé d’indemnisation Pôle emploi (délai de carence avant de percevoir des indemnités chômage) s’allonge fortement !

Raison n°3 : régler les congés par 10% dès le début du contrat n’est pas prévu par la loi, donc illégal par définition

Et oui : ni la Convention Collective nationale des assistants maternels du particulier-employeur, ni le Code de l’action Sociale et des familles, ni même le Code du Travail ne prévoient ce mode de paiement des congés payés ! Cette méthode n’est donc pas légale.

Pire : la Cour de Justice Européenne a indiqué dans un de ses arrêts que « Le paiement du congé annuel inclus dans le salaire horaire ou journalier est contraire à la directive sur le temps de travail ».

Il n’est donc vraiment pas légal de payer les congés de votre assistante maternelle en ajoutant 10% au salaire mensualisé dès son 1er mois d’accueil. Vous l’avez quand même fait ? Comment revenir en arrière ? C’est ce que nous verrons dans notre prochain article !

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